31 juillet 2020 David Ybert de Fontenelle

Les actions de prévention contre le risque pénal du chef d’entreprise

La responsabilité pénale du chef d’entreprise suppose la réunion de plusieurs éléments, à savoir la violation d’un texte légal ou réglementaire définissant les éléments de l’infraction, une action ou une omission fautive matérialisant l’infraction et l’existence d’une faute pénale dont la nature diffère selon que l’infraction constitue une contravention, un délit ou un crime.

Pour éviter une telle responsabilité, la fonction préventive est l’une des fonctions du droit pénal permettant une dissuasion de l’infraction pénale. La prévention vise alors à éviter la réalisation de l’infraction. Mais, cette fonction préventive est également perçue dans le droit pénal des affaires pour anticiper les infractions à travers une gestion, par le dirigeant d’une société, des risques anormaux.

I. La délégation de pouvoir

La meilleure possibilité qui s’offre au dirigeant pour se prémunir d’un risque pénal est l’utilisation de la délégation de pouvoirs.

A. Les conditions de la délégation

Cette notion a été depuis longtemps admise en jurisprudence puisqu’il est considéré que le dirigeant ne peut tout surveiller par lui-même et qu’en conséquence il peut et même doit – l’absence de délégation pouvant constituer une faute personnelle si la taille de l’entreprise le commande – déléguer son pouvoir de surveillance et de contrôle à des personnes qui disposent de l’autorité et de la compétence nécessaires. C’est alors le titulaire de cette délégation de pouvoirs qui encourt le risque de responsabilité pénale en cas d’infractions aux obligations qui lui ont été transférées.

Le domaine privilégié de la délégation de pouvoirs est en pratique celui des obligations de l’employeur en matière d’hygiène et de sécurité.

Le principe de la délégation et ses conditions de validité ne sont posés par aucun texte. La jurisprudence a posé deux séries de conditions tenant à la personne du délégataire d’une part, et à la délégation elle-même d’autre part.

Ainsi, le délégataire doit appartenir à l’entreprise c’est-à-dire que le chef d’entreprise ne peut déléguer ses pouvoirs qu’à l’un de ses préposés.

La délégation quant à elle doit être certaine et exempte d’ambiguïté.

B. Les effets de la délégation

Tout d’abord, lorsque la délégation a été consentie régulièrement, il est exclu de retenir cumulativement la responsabilité pénale du chef d’entreprise avec celle du délégataire.
Toutefois, la délégation n’exonère le dirigeant que s’il n’est pas impliqué personnellement dans la commission de l’infraction. Par exemple, un chef d’entreprise qui donne instruction de ne pas mettre en place un dispositif de sécurité serait impliqué dans la commission de l’infraction. En outre, la délégation n’exonère pas la personne morale.

Ainsi, ce dispositif est utile en ce qu’il oblige le dirigeant à prévoir l’organisation de la sécurité dans l’entreprise. A ce titre, la délégation de pouvoirs, mise en place en amont de la commission de l’infraction est une cause d’exonération, au même titre que la force majeure, la faute de la victime, la faute d’un tiers, l’autorisation légale, ou l’erreur de droit.

II. L’audit

Avant même la commission de l’infraction, l’audit peut s’avérer utile au dirigeant pour limiter le risque pénal. Il s’agit pour lui d’anticiper en recensant les situations où les risques de réalisation d’infractions sont forts. Les infractions sont nombreuses d’où la nécessité de cette démarche mais également sa complexité.

La réalisation de cet audit consiste non seulement à prendre conscience de l’importance des textes répressifs mais à vérifier les comportements dans l’entreprise.

III. La justification

La condamnation pénale du chef d’entreprise peut résulter d’une absence de justification par lui-même d’une décision prise.

Ainsi, en droit pénal, le délit d’obstacle aux fonctions de l’inspection du travail est sollicité pour sanctionner l’employeur qui ne communique pas les documents de comptabilisation du temps de travail qui doivent être tenus à la disposition de l’inspecteur. Or, ce refus de communiquer s’explique parfois par l’absence de documents, cette dernière résultant plus d’une négligence que d’une volonté de dissimulation.

Le chef d’entreprise doit donc être averti des documents nécessaires et indispensables dont il doit avoir possession pour permettre la justification de la situation et ainsi éviter une condamnation pénale résultant du risque de la preuve.

IV. L’anticipation du risque anormal

Le juge pénal peut apprécier la gestion anticipée du risque par le dirigeant pour caractériser ou non trois infractions principales, relevant des délits intentionnels, à savoir : le délit d’abus de biens sociaux, le délit d’abus de pouvoirs et le délit d’abus de confiance.

Autrement dit, l’action d’anticipation par le dirigeant du risque anormal peut le prévenir d’une action en responsabilité pénale.

A. Le délit d’abus de biens sociaux

Cette obligation d’anticiper le risque peut être relevée dans la jurisprudence relative aux rémunérations excessives des dirigeants sociaux. Il appartient en effet au dirigeant d’anticiper le risque qu’une rémunération excessive fait courir à l’équilibre financier de la société.

Le dirigeant doit donc adapter sa rémunération à l’évolution des résultats de la société.

Dans un arrêt de la chambre criminelle du 17 octobre 2007, la Cour de cassation avait jugé qu’une situation catastrophique devait amener le dirigeant « à ne percevoir aucune rémunération » ou tout au moins précise l’arrêt, « une rémunération nettement moindre et adaptée aux difficultés économiques ».

B. Le délit d’abus de pouvoir

L’obligation d’anticiper les risques a été appliquée dans le cadre d’un contrat de sous-traitance.

Dans un arrêt du 24 février 1987, la cour d’appel de Paris condamne pour abus de pouvoirs les dirigeants d’une société anonyme qui avaient fait sous-traiter par une société, dans laquelle ils possédaient des intérêts, l’exécution d’un marché. Or, les conditions financières étaient moins avantageuses pour la SA que celles offertes par d’autres sociétés de sous-traitance. La Cour retient qu’à la date de passation du marché, le patrimoine social de la SA a été exposé sans nécessité à un risque anormal de perte.

Cet arrêt est certes censuré par la chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 16 janvier 1989 mais la motivation demeure : la Cour de cassation censure aux motifs que les juges n’ont pas recherché si, à la date de signature du contrat, les prévenus avaient fait courir à la société un risque anormal distinct du risque inhérent à la nature du marché.

C. L’abus de confiance

L’obligation d’anticiper le risque a été retenue dans le cadre de placement de fonds. Dans une décision du 6 février 2008, la chambre criminelle de la Cour de cassation condamne pour abus de confiance le président d’associations pour avoir placé sur les conseils de l’animateur d’un GIE, la totalité des réserves financières des associations auprès d’une société américaine, fonds qui n’ont jamais été restitués. Le placement avait pour but de soutenir financièrement une société qui, elle-même, aidait les sociétés dans lesquelles le prévenu avait des intérêts.

L’on retiendra de ces exemples que le droit pénal accepte de moins en moins le risque pris par les dirigeants. Néanmoins, il n’y a pas d’entreprise sans risque. Dès lors qu’on agit sur le risque par le biais du contrôle pénal, l’activité initiale est mécaniquement mise en cause.